יצרנים הבאים לשווק את מוצריהם, בפרט כשמדובר בייצוא מוצרים למדינות אחרות, עומדים בפני הדילמה, באיזה ערוץ שיווקי לבחור – האם לבחור במודל השיווק הישיר, הנעשה באמצעות עובד או שלוח הנתון למרותו ופועל בשמו של היצרן (השלוח מכונה בדרך כלל, משווק או סוכן (Agent)), או שמא, לבחור במודל של שיווק באמצעות גורם עצמאי (המכונה בדרך כלל, מפיץ (Distributor)).

ישנם הבדלים מהותיים בין שני ערוצי השיווק וכל יצרן צריך לקחתם בחשבון במסגרת שיקוליו בבואו לבחור במודל המתאים לו. ננסה לעשות מעט סדר בדברים ולחדד את ההבדלים בין שני המודלים, הן מהבחינה העסקית, תוך התייחסות לשיקוליו של היצרן, והן מהבחינה המשפטית.

הסוכן הינו למעשה, ידו הארוכה של היצרן והוא פועל בשמו ובמקומו. הסוכן אינו צד להסכם המכר מול הצרכן, אלא משמש כשלוח של היצרן, מעין מתווך, כאשר ההתקשרות החוזית נעשית בין היצרן ובין הצרכן. התמורה שמקבל הסוכן עבור שירותיו היא, בדרך כלל, עמלה המחושבת באחוזים מההכנסות שהתקבלו בידי היצרן מאותן עסקאות שאחראי להן הסוכן.

המפיץ, לעומת זאת, קונה את הסחורה מהיצרן ופועל באופן עצמאי לשיווקה. המפיץ הופך, למעשה, להיות הבעלים של הסחורה ומאותו רגע, הוא זה שנושא בסיכון לאובדן הסחורה או לכישלון שיווקה. הרווח של המפיץ הוא ההפרש בין המחיר בו רכש את הסחורה ובין המחיר בו הוא מוכר אותה.

מבחינת היצרן, ישנם יתרונות רבים למודל השיווק באמצעות מפיץ. ראשית, ישנם יצרנים שאינם מעוניינים לעסוק גם בשיווק, בין משום שאין להם ידע ומומחיות בתחום ובין משום שלא משתלם להם לעסוק בכך. אם מדובר ביצרן המייצא למדינות אחרות ומעוניין להגיע לתפוצה רחבה, כדי לשווק בעצמו הוא יצטרך להקים מערך הפצה הכולל נקודות שיווק רבות במקומות שונים בעולם, דבר הכרוך בעלויות גבוהות. מעבר לכך, יחולו על היצרן עלויות נוספות, כגון, עלויות הובלה, שינוע, ביטוח ואחסון הסחורה. ליצרן כזה יהיה כלכלי יותר להסתייע במפיצים עצמאיים בעלי נקודות שיווק קיימות ברחבי העולם. כך, גם יצרן שאינו מכיר את תחום השיווק בכלל או את שוק היעד בפרט, יעדיף לשווק את סחורתו באמצעות מפיץ עצמאי ומטבע הדברים, הוא יעדיף לבחור במפיץ, בעל ניסיון ומומחיות בתחום השיווק, המכיר היטב את השוק המקומי.

יתרון חשוב נוסף ליצרן במודל המפיץ העצמאי הוא פיזור סיכונים. עם מכירת הסחורה למפיץ, היצרן אינו נושא עוד בסיכונים ובעלויות הכרוכים בשיווק הסחורה ובהפצתה. עם העברת הסחורה לבעלותו של המפיץ, המפיץ הוא זה שנושא בהפסדים במקרה של כישלון שיווק הסחורה. כמו כן, היצרן יכול לקבוע כי הסחורה תימסר למפיץ במפעל ומרגע יציאתה מהמפעל, היא עוברת לאחריותו של המפיץ (ex-factory). כלומר, מרגע זה ואילך, המפיץ יהיה אחראי לכל הכרוך בהובלת הסחורה ליעדה, לרבות, אחסון הסחורה, שינוע, ביטוח וכיוצ"ב וכן, הוא יהא אחראי במקרה של אבדן או נזק לסחורה. 

העובדה שהמפיץ נושא בסיכון של אי מכירת הסחורה ובמקביל גם נהנה יותר מהסוכן במקרה של הצלחה במכירות, מקנה יתרון נוסף ליצרן והוא בכך שלמפיץ יש תמריץ גדול יותר לשווק ולמכור את הסחורה. אמנם אפשר לתמרץ את הסוכן בעמלות ובבונוסים, אך עדיין המוטיבציה שלו תמיד תהא נמוכה יותר מזו של המפיץ.

שיקול נוסף שישקול היצרן הוא האם הוא מעוניין כי מוצריו ימכרו עם מוצרים נוספים, משלימים או תחליפיים. במידה ומדובר במוצר שכדאי לשווקו עם מוצרים נלווים, יעדיף היצרן להפיץ את מוצריו באמצעות מפיצים עצמאיים המשווקים מגוון של מוצרים, המהווים מוצרים משלימים למוצר של היצרן. סוכן, לעומת זאת, משווק רק את מוצריו של היצרן.

ישנם יצרנים שלמרות היתרונות האמורים יהיו מעוניינים, למשל, שתהיה להם שליטה טובה יותר בחוליית השיווק ושיוכלו להכתיב למשווק כיצד ואיך לשווק. יצרנים אלה יבחרו במודל השיווק הישיר. גם במודל המפיץ יכול היצרן להכתיב כללים, אך מטבע הדברים, לאור הסיכון שלוקח על עצמו המפיץ, חייב היצרן לאפשר למפיץ שיקול דעת רחב יותר.

חשוב להבהיר כי דיברנו לעיל על מודלים קיצוניים, אך במציאות, הדברים, כמובן, יכולים להיות מורכבים יותר. כך למשל, יכול להיות מפיץ עצמאי שירכוש חלק מהסחורה וחלק מהסחורה הוא יחזיק בקונסיגנציה ויוכל להחזירה ליצרן במקרה שלא יצליח למוכרה. 

דיברנו אמנם על שיקוליו העסקיים של היצרן כשהוא צריך להחליט בין המודלים השונים, אך להבדלים אלה בין שני ערוצי השיווק יש, כמובן, גם משמעויות משפטיות. לדוגמא, בארץ, על יחסי יצרן-סוכן, המהווים יחסי שליחות, יחולו דיני השליחות ועל יחסי יצרן-מפיץ יחולו דיני מכר כגון, חוק המכר (מכר טובין בין-לאומי) ועוד.

חשוב לציין כי הואיל ומדובר בהסכמים בינלאומיים, אין זה מספיק, כמובן, להכיר רק את הדין הישראלי וחברות המבקשות לפעול באמצעות סוכנים או מפיצים בחו"ל, חייבות להכיר את הדין במדינות בו הן פועלות ולהתאים את ההסכמים עם אותם סוכנים או מפיצים לדינים אלו.

באירופה אומצה זה מכבר דירקטיבה המעגנת את זכויותיהם וחובותיהם של סוכנים מסחריים (להבדיל, ממפיצים). בין זכויות אלה, מעניקה הדירקטיבה לסוכנים הפועלים באירופה, את הזכות לקבל פיצויים בתום תקופת ההסכם. יש לשים לב כי זכות זו אינה ניתנה להתנאה (כלומר, היא תמשיך לעמוד לסוכן, גם אם יקבע אחרת בהסכם הסוכנות).

בישראל, בניגוד לאירופה, אין עדיין חוק ספציפי המסדיר את זכויותיהם וחובותיהם של הסוכנים והמפיצים, אולם, חלה כבר התקדמות בנושא ובשנת 2009 הוגשה הצעת חוק זכויות הסוכן ומעמדו, התשס"ט – 2009 (הצעת החוק אושרה על ידי ועדת השרים לענייני חקיקה ביום 10.1.10).

לפי ההצעה, יוגדר מעמדו של הסוכן והוא יהיה זכאי לזכויות ותגמולים שונים. הסוכן יהיה זכאי, בין היתר, לקבלת הודעה מוקדמת לסיום הסכם הסוכנות בהתאם לתקופת ההתקשרות, וכן, יהיה זכאי לקבלת פיצוי כספי בגין פיתוח השוק והמוניטין עבור הספק. בדומה למצב באירופה, גם לפי הצעה זו, לא ניתן יהיה להתנות על החוק אלא לטובת הסוכן.

נביא להלן את דברי ההסבר להצעת החוק:

"חלק ניכר מסחר החוץ של מדינת ישראל מבוצע באמצעות הסכמי סוכנות. שלא כמו במדינות האיחוד האירופאי, מעמד הסוכן בישראל אינו מוסדר בחקיקה מיוחדת אלא נתון לתחולת עקרונות המשפט הכלליים.

הייחוד במעמדו של הסוכן בא לידי ביטוי בכך שהסוכן, מחד גיסא, עוסק ומשקיע את עיקר משאביו בפיתוח שוק ובבניית מוניטין עבור הספק, ומאידך גיסא הוא נטול כל זכות בשוק ובמוניטין שבנה והשקעתו עומדת לזכות הספק בלבד. בהקשר זה יודגש כי בהתחשב בהיקף הקטן של השוק בישראל, הספק הוא על פי רוב הצד החזק במערכת היחסים ומכתיב לסוכן את הסכם ההתקשרות.

יישום עקרונות המשפט הכלליים על מעמד ייחודי זה יוצר תוצאה בלתי הוגנת אשר גורמת לסוכן עוול ונזק כלכלי רב. סוכנים רבים נאלצים להתמודד עם הודעות מידיות על ביטול הסכם, גם לאחר שנים של פעילות משותפת, כאשר עמל כפיהם יורד לטמיון באחת והם נותרים ללא כל פיצוי וללא כל מענה בחוק. מצב משפטי זה הוא בבחינת תמריץ שלילי לסוכנים לפיתוח השוק ובכך הוא פוגע אף בפיתוח המשק.

הצעת חוק זו נועדה לעגן זכויות הסוכן בחקיקה על יסוד מתכונת ההגנה המקובלת במדינות מערב אירופה. כבר בשנת 1986, האיחוד האירופי אימץ חוק סוכנים המסדיר זכויות סוכנים וחייב את כל מדינות האיחוד לכלול במסגרת החקיקה הלאומית הגנה במתכונת הקבועה בו. "

אמנם דיברנו לעיל על כך שהדין באירופה המקנה זכויות לסוכנים אינו ניתן להתנאה וגם אם בהסכם הסוכנות יוסכם על תנאים אחרים המרעים את מצבו של הסוכן לעומת התנאים הקבועים בחוק, התנאים הקבועים בחוק הם אלה שיחולו. אולם, ישנם גם דינים אשר ניתנים להתנאה והם יחולו על מערכות יחסים כאמור, אלא אם כן יקבע אחרת בהסכם הסוכנות. 

הנה כי כן, מעבר ליתרונות והחסרונות העסקיים הגלומים בכל אחד מהמודלים, המפיץ לעומת הסוכן, דינים שונים חלים על כל אחד מערוצי השיווק הללו ומשליכים על יחסי הצדדים להסכם הפצה או להסכם סוכנות. על מנת שצד להסכם כאמור יגן כנדרש על האינטרסים שלו ועל זכויותיו, יש לערוך הסכם מסודר ומפורט שבו נלקחים בחשבון הדינים הרלבנטיים, הן בישראל והן במדינת היעד.

כל הזכויות שמורות לשירלי קדם בן עמי © החילזון 5, רמת גן 5252269 | טל': 077-4560430 | נייד: 054-5713682 | פקס: 153-774560430 | shirley@benami-law.com